关于标识的实质性相似和性问题

主张在先著作权的标识具有一定的性从而构成著作权法意义上的作品是获得在先著作权保护的逻辑前提。不过应该注意到的是，在具体案件中，性因素与实质性近似判断等其他因素并非相互立割裂。判断在先著作权问题，应该在统一标准的情况下对具体案件所涉各种因素予以综合考虑。在涉案争议标识之间区别并不是非常明显时，可以从性的角度寻求问题的解决方法。对于性较高的在先标识，则其应当获得较高的保护水准，实质性近似的判断标准可以相对降低，只要能够判断争议商标标志从整体构成、元素等方面对在先标识进行了摹仿，即可以认定构成侵犯在先著作权。而对于性相 对较低的标识，则实质性近似的判断标准应该较为严格，需要相关标识达到比较高的近似度甚至完全相同时才构成对在先著作权的侵犯。同时，在同一案件中，对于性的认定应采用一致的判断标准。在桂林埃索技术有限公司与商标评审、米高梅公司商标异议复审行政纠纷案[3]中，米高梅公司据以主张在先著作权的作品系1987年1月1日完成的雄狮标识（共8幅）。高人民法院在再审判决中认为，米高梅公司1987年 “雄狮标识”作品与其自1924年起使用的雄狮图形的设计手法、整体视觉更为近似，而与被异议商标的差异较大。正如二审法院所述，目前我国著作权法对于作品性的高低并未作出规定， 如果基于米高梅公司1987年雄狮标识美术作品与其之前作品的细微差异而可以获得性，被视为不同的作品予以保护，则本案中与1987年雄狮标识美术作品差异更大的被异议商标也应当被认定为不同的作品而获得保护。在该案中，米高梅公司关于其“雄狮标识”在先著作权主张未获支持的原因其实仍然是因为前文所提到的实质性近似问题。鉴于当前法律法规对作品性的高低并未规定具体要求，法院从“雄狮标识”自身性问题的角度出发，明确了在同一案件中应适用相同的性判断尺度标准，从而解决了诉争商标与“雄狮标识”的实质性近似问题。
相关法律法规并未对判定是否构成在先著作权的考察因素的适用顺序作出规定。但应该认识到，商标授权确权案件中的在先著作权争议的问题实质在于在先标识与在后诉争商标的权利冲突问题，而非单纯的著作权判断问题。因此，从审理实践来看，诉争商标与主张权利的在先标识的实质性近似判断可以成为此类案件的一个步骤。例如，在喜来登国际知识产权有限责任公司诉商标评审、云南华地王朝酒店有限公司商标异议复审行政案[4]中，高人民法院在再审裁定中认为，诉争商标图形与喜来登公司主张拥有著作权的“S及树叶环图形”区别明显，未构成实质近似，无论喜来登公司是否享有相应著作权，诉争商标的注册申请均未损害喜来登公司“S及树叶环图形”的在先著作权。可见，在具体案件中，如果能预先判断实质性近似问题并得出否定结论后，关于性或著作权权属等其他因素的认定已无必要。
当然，在涉及在先著作权的商标授权确权纠纷中，有很多案件中在先标识与在后诉争商标其实已达到实质性近似甚至完全相同，在此类案件中，对主张在先著作权标识性的判断成为争议焦点，这同时也是实践中的难点。关于作品性的判断标准，高人民法院在宝佳商标有限公司与商标评审等商标异议行政纠纷再审裁定中认为，“著作权法保护的是具有性的作品，同时符合‘立创作’和‘具有低限度创造性’两个方面的条件才可能成为著 作权法意义上的作品。受著作权法保护的作品不仅要求立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度要求，‘’与‘创’缺一不可。”[5]在该案中，宝佳公司主张“超羣”标识属于篆体美术作品、标识边框“虚实相间、粗细不同、残破有序”以及文字与边框的结合方式具有性。而法院认为，“超羣”标识的字体与普通篆体及隶书的书写方式仅有细微差别，标识边框为仿古印章普遍特点，而文字与边框组合更属于普通印章特点，故该标识不具备性，不能依据在先著作权获得保护。在恒源祥（集团）有限公司与商标评审等商标异议复审行政纠纷案[6]中，法院认为，恒源祥公司主张著作权的“羊头图形”与金 石字典中“羊”的部首相同，涉案“羊头图形” 未达到一定创作高度，不具有性。
由此可见，司法实践对于在先著作权的性判断采用了较为严格的标准。判断标识是否具有性可遵循的一个重要思路是将涉案标识与类似表达的常规模式进行比较。如果相关标识 的构成要素多为公有领域中的元素，则不应被认定为具有较高的性。例如，文字标识可以与既有的字体进行比较，在二者差别不大，仅是对原有写法的简单变形，不能体现出作者特的创作思路与较高的创作技艺的情况下，即可能被认定为不具有性。而关于图形标识，如果是人们日常生活中常见常用的简单图形或图形文字组合，也有可能被认为是与现有的常规表达方式相类似，从而不具有著作权法意义上作品的 性。在商标法体系中，坚持对在先著作权性较高的判断标准，既符合著作权法鼓励创作的立法目的，也有利于防止过多标识通过在先著作权获得全类保护、缓解在先著作权保护对于商标法体系的可能带来的冲击。
综合上述，从现有的司法实践来看，法院主要通过对不同判定因素采用不同的标准来实现对商标法体系中在先著作权的合理保护。，在著作权权属判断标准中认可在先商标注册证作为初步证据的证明力，有利于在先使用商业标识的权利人通过主张在先著作权的方式维护自身合法权益，也有利于规制恶意抢注他人商标行为， 符合商标法实践纠纷中在先著作权保护的客观需求。其次，对主张在先著作权保护的标识的性标准仍然相对较高，这既是著作权法本身对作品的基本要求，也是实现在先标识与在后商标保护合理平衡要求。对作品性判断采取的高标准与相对较为宽松的著作权权属判断标准形成互补，既可以有效促进在先著作权的保护，也可以防止过多的标识通过在先著作权获得商品或服务 的全类保护从而对商标法的整体制度产生负面影响，从而终实现二者的良好平衡。


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