商标驳回复审行政诉讼对商标度的考量

商标驳回复审行政诉讼对商标度的考量
作者|张航 北京知识产权法院

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涉及商标注册相对条件的驳回复审行政诉讼对商标度的考量
根据高人民法院指导意见，对于商标授权确权行政诉讼，法院在认定商标是否近似时，需要考虑相关商标的度。[1]商标驳回复审行政诉讼属于商标授权确权行政诉讼，因此，在理论上也应将相关商标度纳入考量范围。但在我国司法实务中，法院在审理涉及商标近似判断的驳回复审案件时，鲜有对诉争商标市场度的考察。在深圳市柏森家居用品有限公司（简称柏森公司）诉商标评审（简称商评委）商标申请驳回复审行政纠纷申诉案一案[2]中，针对柏森公司提交的诉争商标度证据，高人民法院认为，商标近似判断仅涉及商标标志本身，不涉及诉争商标度和实际使用情况，只要从商标标志本身来看，诉争商标与引证商标相近似，即使诉争商标已经通过使用获得度，能够与引证商标相区分，诉争商标也不能被核准注册。

理论与实践的分歧，引发学界诸多质疑：如果不考虑诉争商标度，使诉争商标申请人在驳回复审行政诉讼中无功而返，那么其将无法再在任何阶段证明诉争商标已经实际具有与引证商标相区分的能力，这实质上是对此类商标的注册申请关上了大门，会使诉争商标申请人丧失程序利益，以及借此获得实体利益的可能。[3]

鉴于此，对于涉及相对条件的商标驳回复审案件，法院在判断商标近似性时是否应当考虑相关商标度，存在深入探讨之必要。

一、实证考察：商标驳回复审案件对度司法审查之现状

实证式考察有利于检讨个案裁判理由之构成，发现同一类型案件不同法院处理之同异，为形成对裁判者解释结论正当性之考察奠定基础。[4]

对于涉及商标注册条件的驳回复审案件，由于没有引证商标作为在先权利障碍，商标申请人如能证明诉争商标经过使用具有较高度，获得显著性，且不违反商标禁用条件[5]，其商标就应当被核准注册，这点毋庸置疑。因此，下文仅针对涉及商标注册相对条件的驳回复审案件，考察法院对诉争商标度的司法审查现状。

为使本文研究尽可能具有现实意义和普遍意义，笔者以“度”为关键词，“2018年3月31日-2018年5月31日”为裁判时间，“北京市”为地域限定，在中国裁判文书网去除其中因情势变更而撤销、法院说理部分未涉及“商标度”等无助于案件分析的文书，后筛选出87份商标驳回复审行政纠纷判决为实证分析样本。