德州注册商标的风险

德州注册商标的风险
李老师
商标注册存在风险的必然性————
有些代理人可能会宣称自己的能力和水平之高可以避免注册风险，甚至从未注册失败过。事实上这是不可能的，我们已通过10多年的商标代理经验中总结出了“商标注册七个方面的风险因素”，如果用天气预报来形容商标注册中可能出现的风险性因素或许是贴切比喻了。

商标注册风险的可预测性————
有些代理人可能总是会对商标注册申请人说“有风险”、“政策风险”甚至“黑暗区”，但说不出可能的风险是什么，源自何处，小心谨慎地给自己留下一条后路。这是从时间较短、能力偏弱，但尚有责任感的代理人的典型表现。因为他（她）虽不清楚风险有哪些，因知其必然性而不想欺骗客户。
虽然商标注册存在着诸多方面的风险因素，但从产生原因上看，我们将其归纳成两种基本类型：1是不可预测性风险；2是可预测性风险。
不可预测性的风险是指因技术手段局限，因国家商标政策的调整，因法律职责的权限，因管理不善造成的工作疏忽，因计算机意外故障所造成的数据遗失，以及其他的突发意外事件，等等产生的风险因素。此类风险的特点就是个别、偶然、突发，毫无规律可言，但同时也是少量的。如果其中某种风险因素大量和长期出现，并呈现规律的时候，它就有可能转化为可预测性风险。
可预测性的风险是指商标理由（合法性与显著性）审查的差异，商标相对理由（相同与近似）审查的差异，不同行业不同商品或服务项目上审查的差异，对商标审查流转周期的差异，可能存在其他的在先权益，商标审查政策趋向性，等等产生的风险因素。此类风险的特点是量多和常见、动态变化和有律可循，因此具有一定的可预测性。但此类因素涉及广泛，需要有丰富的法律理论知识，多年的商标实务经验，深厚的综合阅历，由此点滴积累而成，如同天气预报一般。
图形商标是不具确定性因素的构成要素————
普通商标主要构成要素是文字（中文、英文）、图形（包括其他外文）以及这些要素的组合（注：立体商标、颜色商标注册难度较大，不在本文讨论之中）。由文字构成的商标，其文字组成、字（词、语）义、字（词）音、字（词）组成形式、书写方式等在商标中起着主要的认读和识别作用，易于理解、呼叫和区别，因此文字商标可注册性易于确定，中文作为母语，其易确定性更强于英文。
而可以构成商标的图形则非常广泛，我国商标局将不能直观识别为文字（中文、汉语拼音、英文）的所有构成要素统统划归属图形，从简单的几何图形到复杂的图案画面，美观的视觉外表、无限的变化空间，没有语言文字的限制，具有视觉上明显优势。正因为图形构成的类型及其复杂，如何鉴别所申请的图形商标是否存在近似冲突的在先商标就成了疑难问题。为此，世界知识产权组织在1973年建立了“商标图形要素国际分类维也纳协定”将使用在商标中的图形按照构成类型划分成29大类、144个小类、1887个类项。
但是图形表达和构成方式的千变万化，许多图形还同时并列有几种类型图形要素的特征，使得每个人的直观感觉和主观判断不可能不存在差异，甚至有天壤之别。即使在商标局的审查员之间，这种对图形属性判断的见仁见智情况也是常见现象，有时同一审查员在不同时间上也有差异。表现在商标局对所有图形商标的图形要素划分上，这个问题就相当明显。因为一个图形商标事实上会存在多种划分方式，尽管商标局早已意识到这个问题，长期固定几个老资历审查员从事图形要素的划分工作不予轻易变动，但这种差异无法根本消除。表现在审查员审查图形商标时，也同样存在如何理解被查询图形的属性特征，通过哪些要素去检索在先近似商标，如何认定图形构成近似的问题。因此审查结果同样存在明显的个体差异。此外，商标局的商标数据库中图形商标都是按照“维也纳协定”分类后的属性类聚，尤其在热门类别中一些几何图形的某个属性要素上动辄就有成千上万个商标图形，如果该几何图案还有可以划分的其他多个图形要素属性的话，其检索查询工作量可想而知。因此，图形分类理解上的出入，视觉疲劳产生的疏忽，工作惰性导致的遗漏，图形近似与否的主观差异，都可能是图形商标审查中不具确定性的因素。连商标局审查员都难以避免这种现象，何况一般的普通商标代理人。
商标有过多年商标代理经验的人应该知道，商标局对图形商标审查的时间一般都比文字商标时间长，而且审查结果的争议性也远比文字商标高。在图形商标注册申请的实践中，商标局用于驳回的引证商标，大多出乎预料之外。知道中个原因的丝毫不会为之感到奇怪，这就是图形商标本身所具有的不确定性因素所导致的正常结果。