从发明构思角度谈创造性审查中区别特征的认定

创造性作为专利授权实质性条件中为重要的条件，其判断方法和判断标准的探讨在业内从未停止过。在我国专利审查实践中，明确采用的是按照3个步骤进行（即通常所说的“三步法”）：（1）确定接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。其中确定区别特征和实际解决的技术问题是运用“三步法”中的第二步。在欧洲专利局的审查实践中，又将这一环节进一步细化为：（1）区别特征是什么？（2）区别带来的技术效果是什么？（3）客观的技术问题是什么？美国专利法第103条第（a）款则规定：如果请求专利保护的主题和现有技术之间的区别仅在于，所要求保护的主题在该发明做出时对本领域技术人员而言是显而易见的，则该发明不应获得专利权。
可见，在各国的审查标准中，区别特征的认定都在显而易见性判断中起着承上启下的关键作用，对审查结论有着至关重要的影响。本文将结合具体案例探讨如何在审查实践中运用发明构思更准确地认定区别特征。
区别特征认定的内涵
专利法保护的是技术创新，而技术创新无论是动机还是结果，都要能够解决一定的技术问题，取得技术进步，这是出发点，也是落脚点。所以长久以来，实际解决技术问题的确定、非显而易见性的判断成为理论研究和审查实践的热点和难点。更深入地看，实际解决的技术问题是基于审查员在审查过程中认定的区别特征来进行进一步思考和判断的，涉及到对权利要求实际保护范围的解读以及对比文件公开内容的确认，如果在这一步出现认知的偏差，那么也就很难在后续进行准确的非显而易见性判断，所以基于区别特征的认定确定实际解决技术问题，是创造性判断的基石。
表面上看，当确定了接近的现有技术之后，本申请权利要求中限定的技术特征与该接近现有技术的技术方案相比较，没有公开的技术特征就是所谓的区别特征。而实际上，如果只是简单地找不同，可能会出现以下问题：（1）将需要借助说明书理解的实体相同而文字表述不同的特征错误认定为区别；（2）将无法区分所要求保护产品与对比文件产品的性能、参数限定认定为区别；（3）逐个罗列区别特征，然后逐条评述，出现评述冗长、逻辑混乱且不明。
笔者认为，更准确的区别特征认定思路应当是：通过了解申请日以前的现有技术确定发明构思相同或相近的接近的现有技术，从而找到本领域技术人员的发明起点。然后，将本发明与接近的现有技术进行比较，找出表面上存在的差别，也可以称之为显性差别。后也是为关键的一步，即通过比对发明构思来终确定哪些是解决了技术问题的区别（主要区别），哪些是没有解决技术问题的区别（次要区别），哪些实质上并非区别等。这一过程体现了审查员对权利要求保护范围的实体性解读和对对比文件公开内容的全面理解，做好了这一步，不仅区别特征能够准确认定，后续实际解决的技术问题也就不言自明了。
归纳起来，笔者认为，应主要把握以下3点：（1）整体和透彻地理解申请文件、现有技术状况以及作为接近现有技术的对比文件的技术方案，不可片面和曲解各类文件所公开的内容，也不能将对比文件不同技术方案的技术特征进行主观组合；（2）从本领域技术人员的角度，从整体上对各技术特征进行考察，若各技术特征间存在技术上的关联性，则这种关联性也对权利要求保护范围产生影响，不能将各个特征分开考虑，在认定中也不宜割裂的认定为多个区别特征；（3）注意区分文字上的区别和实质上的区别，有时从字面表述上看似乎存在区别，但是该不同仅仅是描述方式的不同，或者本领域技术人员可以判断在对比文件中已经隐含公开该内容，此时不能认为该不同是区别特征；或者从本领域技术人员角度判断不同参数限定的本申请产品与对比文件的产品之间无法明确结构或组成上的差异，那么此类参数不能认为是区别。
本文来源：国家知识产权局